为帮助会员单位正确理解和适用最高人民法院《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），依法合规开展业务，避免法律风险，中国支付清算协会举办了银行卡民事纠纷案件司法解释研讨会。参会人员围绕行业主体在理解和适用《规定》中面临的困惑和问题进行了深入讨论和交流，主要涉及“盗刷概念的界定”、“息费格式条款的提示说明义务”、“伪卡盗刷或网络盗刷交易的举证责任分配”、“银行卡网络支付功能开通的告知义务”、“网络盗刷先行赔付责任”等相关方面的理论和实务问题。

　　一、关于息费违约金格式条款的适用

　　《规定》第二条针对息费违约金问题进行了规定，主要涉及两方面问题：

　　1.关于发卡行对息费违约金格式条款的提示说明义务。

　　《规定》第二条第一款规定：“发卡行在与持卡人订立银行卡合同时，对收取利息、复利、费用、违约金等格式条款未履行提示或者说明义务，致使持卡人没有注意或者理解该条款，持卡人主张该条款不成为合同的内容、对其不具有约束力的，人民法院应予支持”。针对上述规定，会员单位提出，实践中各机构一般通过对相应格式条款加粗加黑的方式进行标注，但对该种方式是否视为机构充分履行了告知义务，实践中存在一定争议，发生纠纷时客户仍认为发卡行未对其履行告知义务。

　　与会专家认为，《规定》第二条第一款的内容有别于《民法典》的相关规定，实际加重了银行的责任，但息费条款作为一个对价条款并不影响交易的实施，而关于提示和说明义务，机构在实操层面、留痕层面都是不难实现的。一方面，根据《民法典》第四百九十六条“按对方的要求进行说明”，交易双方对自己的权利都要有必要的关注。另一方面“显然有别于其他，足以引起特别的关注”就属于提示和说明，因此对息费条款的加粗加黑应当属于尽到了提示说明义务。

　　2.关于持卡人认为发卡行主张的利息违约金过高时请求予以适当减少的问题

　　《规定》第二条第二款规定：“发卡行请求持卡人按照信用卡合同的约定给付透支利息、复利、违约金等，或者给付分期付款手续费、利息、违约金等，持卡人以发卡行主张的总额过高为由请求予以适当减少的，人民法院应当综合考虑国家有关金融监管规定、未还款的数额及期限、当事人过错程度、发卡行的实际损失等因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决”。针对上述规定，会员单位提出，疫情以来还款人可能由于还款压力大或者是反催收联盟的存在，导致还款人恶意地认为银行的收费标准较高，而人民法院根据《规定》第二条第二款的内容拥有一定的自由裁量权，一定程度上扩大了发卡行的损失。

　　与会专家认为，首先，根据最高人民法院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《借贷规定》）的规定，借贷双方约定的利率不能超过合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍，否则人民法院不予支持。同时结合《规定》第二条第二款来看，金融借款合同年各项费用年化利率不超过24%目前是各级人民法院的主流观点。此观点近年来已经有逐渐扩大使用的趋势，部分地区的人民法院甚至以非书面通知的形式就此裁判观点提出具体要求，当前部分银行采取按日计息的总额实际远超24%，这是不合理的。

　　司法实践中，浙江省温州市瓯海区人民法院在（2020）浙0304民初3808号判决中认为“原告主张的利息、罚息、复利总和已超过一年期贷款市场报价利率四倍保护限度”，并最终参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍进行计算，驳回了原告的其他诉讼请求。

　　二、关于伪卡盗刷交易或者网络盗刷交易举证责任分配问题

　　《规定》第四条规定：“持卡人主张争议交易为伪卡盗刷交易或者网络盗刷交易的，可以提供生效法律文书、银行卡交易时真卡所在地、交易行为地、账户交易明细、交易通知、报警记录、挂失记录等证据材料进行证明。发卡行、非银行支付机构主张争议交易为持卡人本人交易或者其授权交易的，应当承担举证责任。发卡行、非银行支付机构可以提供交易单据、对账单、监控录像、交易身份识别信息、交易验证信息等证据材料进行证明。”

　　会员单位认为，按照上述规定的举证责任分配方式过于严苛，实践中，发卡行和支付机构难以对持卡人是否为本人交易或授权交易进行举证。例如，由于存在对证据的占有具有时效性的缘故，在当事人未及时通知机构非本人交易，超过一定时限后包括监控视频和交易流水等都不会保存太长时间。又例如公安机关不配合调取证据，或者是涉及境外的案件中证据难以调取，以及存在不同人民法院对一些未经公证或未经公安机关背书的电子数据不予认可的情形。前述情况都造成发卡行和支付机构难以举证，并因此需要承担不利后果。

　　与会专家认为，关于举证责任分配的问题，《规定》第四条作出举证责任告知式的分配，实际上是进行了一个价值判断，是利益衡量的结果，而并非以潜台词的方式说中国的支付结算系统不安全、中国的绝大多数交易是违法交易。针对伪卡盗刷交易或者网络盗刷交易，虽然相比于持卡人一方，银行和支付机构也并不具有更强的证明能力，但考虑到银行和支付机构对于风险的负担能力更强，因此，《规定》将举证责任分配给银行和支付机构。对此，专家建议，银行和支付机构可以通过购买保险的方式来统一分散风险，或者将一些特别可疑的客户上黑名单来降低风险。

　　三、关于开通网络支付功能及新增网络支付业务时发卡行和支付机构的告知义务

　　《规定》第八条和第九条对开通网络支付功能及新增网络支付业务时发卡行和支付机构的告知义务进行了规定。

　　第八条规定：“发卡行在与持卡人订立银行卡合同或者在开通网络支付业务功能时，未履行告知持卡人银行卡具有相关网络支付功能义务，持卡人以其未与发卡行就争议网络支付条款达成合意为由请求不承担因使用该功能而导致网络盗刷责任的，人民法院应予支持，但有证据证明持卡人同意使用该网络支付功能的，适用本规定第七条规定。非银行支付机构新增网络支付业务类型时，未向持卡人履行前款规定义务的，参照前款规定处理。”

　　第九条规定：“发卡行在与持卡人订立银行卡合同或者新增网络支付业务时，未完全告知某一网络支付业务持卡人身份识别方式、交易验证方式、交易规则等足以影响持卡人决定是否使用该功能的内容，致使持卡人没有全面准确理解该功能，持卡人以其未与发卡行就相关网络支付条款达成合意为由请求不承担因使用该功能而导致网络盗刷责任的，人民法院应予支持，但持卡人对于网络盗刷具有过错的，应当承担相应过错责任。发卡行虽然未尽前述义务，但是有证据证明持卡人知道并理解该网络支付功能的，适用本规定第七条规定。非银行支付机构新增网络支付业务类型时，存在前款未完全履行告知义务情形，参照前款规定处理。”

　　会员单位认为，鉴于当前章程、合约等比较频繁的修订，以及市场上不断出现的新的网络交易规则等，银行的信用卡章程或合同的修订基本采用公告的方式通知签约的持卡人，但公告的形式在司法实践中遭到了质疑，被认为是未尽到有效告知客户的义务。而如果通过短信或者是其他的方式来通知客户，一是成本加大，另外客户对于短信本身这种方式可能也认为是没有尽到告知义务。

　　与会专家认为，关于开通网络支付功能，在订立合同的环节同样可以采取对意思表示进行留痕的方式，使那些确实会在未来打算开通网络支付功能的人留下他的真实意思表示。基于业务发展的主流方向性的判断，应该在订立合同的时候对于业务环节做出更稳妥的更周详的设计，只要是对方留下的不受机构欺诈、胁迫的真实意思表示，都应当被记录下来，并且作为将来诉讼中的有关证据使用。

　　而对于采用公告是否属于尽到了有效告知客户的义务。应当明确，在法律层面上，使用公告告知当事人合同内容的变更是不符合法律精神的，无论是《民法典》或者是曾经的《合同法》，只要和合同有关的都会规定，合同成立之后的变更必须由双方当事人协商一致，原则上一方当事人是没有权利依据单方意思表示对合同作出变更的。但实事求是地来看，对于现代交易行为中，银行所处理的规模庞大的交易量，如果合同发生一个标点符号式的变化，就需要把每一个客户都请来由双方协商是否可以对合同进行变更，这显然是不符合实际的。因此，可以将对合同的变动区分为两种，一种是不增加对方的负担或者不显著增加对方的负担以及对于增加对方的负担有合理依据的，例如由于国家法令发生变化需要增加对方当事人的负担，这时候可以采用公告的方式；而对于增加对方负担的合同条款变更，则需要采用其他更为有效的方式，将对合同条款的变动准确、清晰地告知当事人。

　　四、关于发卡行或支付机构的先行赔付责任

　　《规定》第十条规定：“发卡行或者非银行支付机构向持卡人提供的宣传资料载明其承担网络盗刷先行赔付责任，该允诺具体明确，应认定为合同的内容。持卡人据此请求发卡行或者非银行支付机构承担先行赔付责任的，人民法院应予支持。因非银行支付机构相关网络支付业务系统、设施和技术不符合安全要求导致网络盗刷，持卡人请求判令该机构承担先行赔付责任的，人民法院应予支持。”

　　实践中，支付机构一般对以下几类情况不予赔付：一是授权交易的情形不赔付；二是用户有过错的不赔付；三是亲属、亲密关系人操作的不赔付；四是交易发生之日起超过180天才提出赔付申请的，一般不予赔付，不可抗力的情形除外。支付机构提出，在公开的规则中规定这些情形不予赔付的，是否会被法院认定为是免除机构自身重大责任的情形。

　　专家认为，首先根据《规定》第十五条^①有关盗刷交易的概念界定，网络交易有别于柜面交易，网络支付验证的就是信息。只要信息正确，就属于授权交易，而前述的几类情况都属于授权交易而非盗刷交易。结合《规定》第十条来看，关于先行赔付的允诺，不是因为有了允诺，就把赔偿责任定性为无条件的义务，仍然应当以盗刷的认定为前提，这一条款的实质不是有没有允诺，而是有没有盗刷的发生。

　　　　

注释：

　　①最高人民法院《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》第15条：“本规定所称伪卡盗刷交易，是指他人使用伪造的银行卡刷卡进行取现、消费、转账等，导致持卡人账户发生非基于本人意思的资金减少或者透支数额增加的行为。

　　本规定所称网络盗刷交易，是指他人盗取并使用持卡人银行卡网络交易身份识别信息和交易验证信息进行网络交易，导致持卡人账户发生非因本人意思的资金减少或者透支数额增加的行为。”